COMUNICACIÓN

Ciudad de México, a 03 de abril de 2020.

 

Re: Efectos y problemática entorno al decreto de extinción de fideicomisos públicos emitido por el Ejecutivo Federal y publicado en el DOF el 02/04/2020.

El día 2 de abril de 2020 el Ejecutivo Federal emitió y publicó en el Diario Oficial de la Federación Decreto por el que se ordena la extinción o terminación de los fideicomisos públicos, mandatos públicos y análogos (en adelante el “Decreto”).

CONTEXTO

La razón de fondo de esta medida es la necesidad del Gobierno Federal de disponer de manera inmediata de recursos públicos, lo cual quiere lograr mediante el reintegro fast track a la Tesorería de la Federación (TESOFE) de los fondos afectos a los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal (en adelante por razones de brevedad, referidos como “Fideicomisos”).

Sólo en el ejercicio correspondiente a 2018, el monto de recursos federales que fueron destinados a Fideicomisos objeto del Decreto, fue de $772,063.2 mil millones de Pesos, equivalente al 14.62% del presupuesto de egresos de ese mismo año[1].

En síntesis, el Ejecutivo Federal mediante el Decreto ordena a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal[2] a que a partir del día de ayer lleven a cabo los procesos para extinguir los Fideicomisos en los que dichas dependencias y entidades ejerzan recursos públicos.

OBSERVACIONES

I. El universo de fideicomisos objeto del Decreto[3] es enorme y engloba una variedad considerable de fideicomisos, los cuales incluso pueden involucrar derechos y obligaciones de terceros.

Los Fideicomisos siempre que no estén relacionados estrecha y directamente con el cumplimiento de atribuciones públicas del Estado, tienen por regla general el carácter de contratos; esa es su naturaleza jurídica independientemente de que una o varias de las partes sean entes públicos, por lo que si en casos específicos están involucrados derechos de particulares o de entidades federativas, dichos fideicomisos deben de darse por terminados únicamente con el consentimiento de todas las partes conforme a las reglas y condiciones pactadas en los propios contratos o, en su defecto, conforme a las reglas del derecho común.

Ahora bien, en función al objeto y fines de Fideicomisos específicos, el Gobierno Federal al constituir los mismos puede en ciertos casos incluir cláusulas exorbitantes no compatibles con el derecho privado[4], pero aun en dicho supuesto las mismas deben constar expresamente en el contrato y siempre deben respetar los derechos que correspondan a los fideicomisarios, o a terceros, pues en el caso de que estas cláusulas exorbitantes se ejerzan o ejecuten, dichos actos de autoridad constituyen actos privativos que exigen el pleno respeto al derecho de audiencia previa reconocido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En apoyo a lo anterior, transcribimos la siguiente tesis que de manera breve enuncia los criterios que nuestro máximo tribunal ha desarrollado para aplicar reglas del derecho común a contratos en los que interviene la administración pública federal como parte contratante:

«Tesis: P. IX/2001, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, 189995, 17 de 18 Pleno, Tomo XIII, Abril 2001 Pag.324, Tesis Aislada (Administrativa Civil)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SE DISTINGUEN POR SU FINALIDAD DE ORDEN PÚBLICO Y POR RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS.

La naturaleza administrativa de un contrato celebrado entre un órgano estatal y un particular puede válidamente deducirse de la finalidad de orden público que persigue, identificada también como utilidad pública o utilidad social, así como del régimen exorbitante del derecho civil a que está sujeto. De ello se infiere que los contratos celebrados por un órgano estatal con los particulares están regidos por el derecho privado cuando su objeto no esté vinculado estrecha y necesariamente con el cumplimiento de las atribuciones públicas del Estado y, por lo mismo, la satisfacción de las necesidades colectivas no se perjudique porque en aquellos actos el Estado no haga uso de los medios que le autoriza su régimen especial. Por el contrario, cuando el objeto o la finalidad del contrato estén íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones estatales, de tal manera que la satisfacción de las necesidades colectivas no sea indiferente a la forma de ejecución de las obligaciones contractuales, entonces se estará en presencia de un contrato administrativo, siendo válido estipular cláusulas exorbitantes que, desde la óptica del derecho privado, pudieran resultar nulas, pero que en el campo administrativo no lo son, en atención a la necesidad de asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público.

Juicio ordinario civil federal 1/2000. Jesús Guillermo Puente Cutiño. 20 de febrero de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2001, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintinueve de marzo de dos mil uno».

En función a lo anterior, no basta que el Decreto ordene la terminación de los fideicomisos, pues en los casos en que haya confluencia de derechos de terceros particulares (incluyendo a los de las Instituciones Financieras privadas que en su caso funjan como fiduciarios) o entidades públicas no pertenecientes a la Administración Pública Federal, por regla general será necesario que exista previamente el acuerdo común entre las partes para que dicha extinción opere válidamente.

En este sentido en el último párrafo del apartado de “Considerando” el Decreto, el mismo Ejecutivo Federal reconoce que “[en los procesos de extinción deben] salvaguardarse en todo momento los derechos de terceros”.

II. La temporalidad que establece el Decreto para que las dependencias y entidades que ejerzan recursos públicos a través de los Fideicomisos integren los fondos afectos a los mismos, es sumamente limitada, ya que conforme al ARTÍCULO 2 del Decreto, la totalidad de los recursos públicos federales deberán concentrarse en la TESOFE a más tardar el 15 de abril del año en curso.

Cualquiera que ha intervenido en la extinción del fideicomiso, sabe que eso es casi imposible aun en el caso en que exista voluntad de las partes para dar por terminado dicho acuerdo de voluntades y que la estructura del fideicomiso sea relativamente sencilla, eso sin tomar en cuenta que, dado el amplio universo de los Fideicomisos involucrados, habrá casos en los que los mismos sean para dispersar fondos entre acreedores, haya inversiones de recursos a plazos fijos, los fondos fideicomitidos sean para garantizar deuda (no necesariamente deuda pública de la Administración Pública Federal[5]), incluso pueden tratarse de fideicomisos en donde se recauden toda clase de ingresos, en fin, una larga lista de estructuras y de sistemas que establezcan derechos y obligaciones recíprocos.

Es importante recalcar que de acuerdo al Decreto, el deber de realizar las acciones para extinguir los Fideicomisos o restituir fondos públicos únicamente corre a cargo de los ejecutores del gasto que laboren las dependencias y entidades que ejerzan recursos públicos a través de los Fideicomisos, por lo que las Instituciones Financieras que funjan como fiduciarias no tienen en principio que realizar acción alguna, sino limitarse a que sean instruidos por el Comité Técnico, el órgano, entidad o la persona que tenga facultades decisorias en el Fideicomiso específico, para actuar en consecuencia.

III. De acuerdo a lo establecido en el ARTÍCULO 3 del Decreto, únicamente los ejecutores del gasto que laboren las dependencias y entidades que ejerzan recursos públicos a través de los Fideicomisos, pueden solicitar excepciones al plazo mencionado en el punto anterior ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), pero dichas excepciones deben quedar autorizadas en un término no mayor a 10 días hábiles (el Decreto no especifica a partir de qué momento corre el plazo), porque en caso de que la SHCP no emita la autorización correspondiente dentro del plazo de referencia, las excepciones se entenderán como no autorizadas.

IV. En función a lo establecido por el ARTÍCULO 5 del Decreto, quedan excluidos de la extinción ordenada en éste, aquellos Fideicomisos constituidos por ley o decreto administrativo y cuya terminación requiera de reformas constitucionales o legales, así como aquellos que sirvan como mecanismos de deuda pública o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.

V. El ARTÍCULO 6 del Decreto dispone que la SHCP será la que interpretará para efectos administrativos lo previsto en el Decreto, lo cual es muy relevante, ya que dados los términos imprecisos del Decreto y la mecánica que establece para la extinción de los fideicomisos, habrá en el futuro cercano muchas incógnitas (no sólo de los ejecutores del gasto que laboren las dependencias y entidades que ejerzan recursos públicos a través de los Fideicomisos, sino incluso de las Instituciones Financieras privadas que funjan como fiduciarios en ciertos Fideicomisos), respecto a cuáles Fideicomisos deberán extinguirse, cómo podrán concentrarse en la TESOFE los recursos federales afectos a los Fideicomisos (dado que en varios de ellos los montos no son susceptibles de disposición), también se pueden suscitar dudas sobre qué tipo de fideicomisos pueden de extinguirse habida cuenta del rol o papel que el Gobierno Federal desempeña en ciertos Fideicomisos, así como la problemática que seguramente va a desarrollarse debido a que no necesariamente el padrón que la SCHCP tiene de los Fideicomisos, va a coincidir con el número real y casos de operaciones fiduciarias que se adecuan a la definición que el Decreto establece para determinar qué tipo de Fideicomisos son los que deben extinguirse.

Es importante señalar que hay muchas razones para considerar que un fideicomiso es público. Tal carácter se puede desprender de los sujetos, los recursos y los intereses que lo crean. Atendiendo a que se trate de entidades públicas quienes lo constituyen, su ejercicio se vuelve público, si está constituido con recursos públicos es de escrutinio público y si su objetivo afecta (positiva o negativamente) intereses públicos, de ninguna forma puede considerarse privado.

VI.- El incumplimiento al Decreto, dará lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan en términos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA).

Para efectos de lo antes enunciado, es fundamental que los particulares que intervienen en los Fideicomisos (incluyendo a las Instituciones de Crédito privadas que fungen como fiduciarias) tomen en cuenta que la LGRA no sólo establece sanciones para los servidores públicos, sino también para los particulares[6] .

Quedamos a sus órdenes para cualquier aclaración o comentario adicional.

[1] Fuente: http://fundar.org.mx/mexico/pdf/FideicomisosEnMexico.pdf

[2] Por lo que excluye a los fideicomisos, mandatos y análogos que han sido constituidos y ejercidos por los poderes federales legislativo y judicial.

[3] Fideicomisos públicos sin estructura orgánica, por lo que quedan excluidos aquellos Fideicomisos que integran a la Administración Pública Paraestatal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 frac. III y 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

[4] Como ejemplos de cláusulas exorbitantes no compatibles con el derecho privado, ver artículo 45 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales que establece que en la constitución de fideicomisos de la administración pública federal centralizada, el gobierno federal deberá reservarse la facultad expresa de revocarlos, ello sin perjuicio de los derechos que les correspondan a los fideicomisarios o a terceros; o consultar los artículos 54 y 54 Bis de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que por ministerio de ley dispone la terminación anticipada únicamente para los contratos administrativos relacionadas con el objeto regulado en dicha ley.

[5] Supuesto expresamente excluido en el ARTÍCULO 5 del Decreto.

[6] Artículos 2 frac. II, 4 frac. 4, 65 a 72 y 81 a 89 de la LGRA.