COMUNICACIÓN

Del absurdo de la iniciativa sobre el Régimen Concursal de Emergencia y nuestra propuesta (Parte II).

Por: Marco Antonio Campos Maldonado

En adición al Boletín Informativo que Martínez de Velasco, Ramírez-Gómez y Asociados, S.C., publicó el día 12 de mayo de 2020 respecto a la impertinencia de la iniciativa presentada por la Senadora del Grupo Parlamentario del PRI, Claudia Edith Anaya Mota, para modificar a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), la cual busca añadir un procedimiento de “Concurso Mercantil bajo el Régimen de Emergencia” (en adelante “la iniciativa”), hace unos días, nuestro socio Fernando Martínez de Velasco Molina publicó una serie de observaciones relativas al mismo tema.

A manera de complemento a dichas publicaciones, me gustaría en esta ocasión hacer énfasis en consideraciones de tipo temporal dentro del procedimiento concursal, así como de ciertos principios fundamentales que rigen a esta materia adjetiva con el fin de reforzar la idoneidad y viabilidad de nuestra propuesta, consistente en añadir a la LCM disposiciones que establezcan una etapa previa, profesional y forzosa de mediación entre las partes, en lugar de añadir un procedimiento de “Concurso Mercantil bajo el Régimen de Emergencia” que en nuestra opinión, generaría más problemas que soluciones.

I. La Iniciativa no privilegia las soluciones multilaterales ex ante, sino que necesariamente conduce a la imposición judicial y unilateral de suspensión de pagos ex post.

Por incongruente que parezca, los que elaboraron la iniciativa, en la exposición de motivos presentan como un problema o deficiencia que solo “se [hayan] promovido menos de mil procedimientos [de concurso mercantil] en toda la República Mexicana” a 20 años de vigencia de la LCM.

El derecho concursal por definición, es una alternativa que siempre debe considerarse bajo la óptica de “última razón” del derecho mercantil, de modo tal que los concursos mercantiles no deben de fomentarse, sino por el contrario, deben evitarse en la medida de lo posible: siempre ha sido recomendable recurrir al sistema concursal cuando las demás alternativas de ordenamiento y conducción de pagos, se han agotado.

La experiencia señala que suspensión de pagos es una medida necesaria en ciertos casos apremiantes, pero al mismo tiempo, lastima gravemente los intereses de los acreedores y genera incertidumbre en la actividad económica, por ello debe evitarse en la medida de lo posible.

La suspensión de pagos decretada por la autoridad jurisdiccional, implica la imposición de una medida unilateral y universal que no siempre es armónica con cada una de las situaciones jurídicas que confluyen en un concurso, además de que por su naturaleza, no evita el surgimiento de controversias, sino sólo les da curso para hacer confluir los derechos de todas las partes involucradas y lograr, en la medida de lo posible, que se satisfagan las deudas incumplidas, es decir, no es una media ex ante, sino claramente se trata de una media ex post que tiene como fin último optimizar las finanzas y maximizar el valor de los bienes de la concursada, para lograr satisfacer los pagos pendientes de cumplimiento.

Hay dos aspectos que siempre deben de tomarse en cuenta y equilibrarse en los concursos mercantiles para lograr un resultado acorde con la necesidad que se presenta: (i) es importante evitar o solucionar previamente una situación concursal (ex ante), de la misma manera que (ii) es relevante lograr que una vez que el concurso haya sido decretado, éste sea breve y, al mismo tiempo, eficiente en la conducción y solución del cúmulo de derechos de cobro involucrados (ex post).

Lo expuesto no se cumple con la iniciativa, porque se ocupa únicamente de la función concursal ex post y olvida completamente la función el ex ante.

Se afirma lo anterior, porque la iniciativa parte de la declaración de concurso mercantil que a su vez implica forzosamente que se suspendan los pagos en beneficio del comerciante y no se ocupa de tratar de evitar que el concurso dé lugar a una moratoria impuesta por el órgano jurisdiccional en perjuicio de los acreedores.

II. Una propuesta que privilegia soluciones ex ante y que además cumple con los principios Par Conditio Creditorum y el Butner Principle (del derecho anglosajón).

Al respecto, el artículo 339 de la LCM vigente, establece el esquema de concurso mercantil con plan de reestructura previo, el cual en la práctica ha demostrado ser un mecanismo útil para lograr dirimir los conflictos derivados de la insolvencia, así como ordenarlos y darles curso incluso antes de que el Juez sancione el convenio de reestructura respectivo (ordinariamente conocido como “prepack”), este mecanismo, es una herramienta concursal ex ante por excelencia y es usada comúnmente por los abogados concursales porque ayuda (previo al inicio del procedimiento concursal) a organizar y planear el curso que tomarán las deudas reconocidas, para que al ser tramitado el procedimiento concursal, se cumpla holísticamente con la función de brindar seguridad jurídica a la partes y, a la vez, dar celeridad a la tramitación del procedimiento concursal para que la unidad económica comprometida se afecte mínimamente (ex post).

Otro elemento que a nuestro juicio es benéfico del esquema de concurso mercantil con plan de reestructura previo, es que para que el prepack pueda ser aprobado por el Juez, se requiere que sea suscrito por la mayoría simple del total de acreedores (tomando en cuenta el monto), lo cual implica que en este caso se privilegia el parecer de los acreedores antes de que el Juez decrete la implementación de la medida unilateral de suspensión de pagos.  En función a lo anterior, el precepto en mención sigue el principio par conditio creditorum (igualdad de todos los acreedores) y contribuye a equilibrar las posturas entre acreedores respecto de los créditos a ser reconocidos de acuerdo al Butner principle (respeto de relaciones jurídicas pre-existentes), situación que es más inclusiva y acorde con estos tiempos de crisis sistémica por la que ya estamos atravesando.

Este mecanismo de solución ex ante, no sólo es una buena intención para que las partes lleguen a una amigable composición, sino que en la práctica ha demostrado que es una verdadera vía de solución a problemáticas multilaterales en donde muchos intereses convergen y la única manera de evitar más daño, es con el acuerdo entre las partes para armonizar el conflicto mutuo.

En función a lo anterior, nuestra propuesta respecto a la adecuación de la LCM a la crisis surgida por la pandemia de COVID-19, consistente básicamente en que las modificaciones no giren en torno a un supuesto procedimiento sumario de emergencia que parta de la suspensión de pagos impuesta por autoridad jurisdiccional (ex post), sino por el contrario, que la solución verse sobre a la necesidad robustecer la celeridad y conservación de unidades económicas instaurando un periodo obligatorio de mediación para que las partes tengan oportunidad procesal y momento para acordar y armonizar sus posturas con el propósito de pactar prepacks.

Al efecto, nos parece que dicha alternativa traerá varios beneficios:

– Lograría que hubiese mayor posibilidad de que las partes involucradas pudieran alcanzar una amigable composición y, con ello, que se eludieran conflictos que lastimarían la economía nacional.

– Daría solución a los procedimientos concursales en menor tiempo real.

– Generaría certidumbre entre los acreedores y entre las instituciones de crédito para incluso obtener recursos frescos para robustecer el flujo del comerciante y terminar en menor tiempo con la situación de insolvencia.

– Habría mayor equilibrio de fuerzas y de toma de decisiones para determinar el curso, conducción y prelación de cada deuda no pagada, beneficiando con ello a la pequeña y mediana empresa.

– Con la tramitación de concursos con prepacks, sería muy difícil dar lugar a una suspensión generalizada de pagos en el país.