Derecho de la Energía (oil & gas)Artículo: Constitución de Garantías Sobre Reservas de Hidrocarburos en México | Colaboración de Marco Antonio Campos Maldonado
CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS SOBRE RESERVAS DE HIDROCARBUROS EN MÉXICO[1]
Por: Marco A. Campos Maldonado
Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante la “Constitución”) y el artículo 1º de la Ley de Hidrocarburos, corresponde a la Nación la propiedad directa, inalienable e imprescriptible de los hidrocarburos que se encuentran en el subsuelo del territorio nacional.
Producto de la reforma energética de 2013, tanto la Constitución como la Ley de Hidrocarburos, facultan a la autoridad (a la Comisión Nacional de Hidrocarburos, en adelante “CNH”) a celebrar mediante procesos de licitación, contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos en territorio nacional con Petróleos Mexicanos (en adelante “PEMEX”), otras empresas productivas del Estado y personas morales.
Para que cualquier contrato de exploración y extracción se pueda adjudicar a personas morales, la Ley de Hidrocarburos, su reglamento y las disposiciones generales aplicables, establecen que ya sea de manera individual, en consorcio o en asociación en participación, las entidades licitantes deben de cumplir individualmente o en su conjunto, con al menos tres requisitos fundamentales:
- Requisitos financieros
- Requisitos técnicos
- Requisitos operativos
Cuando se trata de entidades licitantes trasnacionales que cuentan con fondeo propio o que obtienen respaldo financiero en el extranjero, puede no resultar importante que la legislación mexicana establezca esquemas de constitución de garantías sobre los activos de la misma entidad licitante, a efecto de cumplir con los requisitos financieros establecidos en los respectivos contratos con el propósito de asegurar su ejecución, o bien, para tener capital de trabajo que haga sustentable la operación objeto del contrato correspondiente; sin embargo, cuando dicha entidad requiere de créditos otorgados dentro del territorio nacional, para cumplir con dichas necesidades financieras (lo cual ocurre fundamentalmente en la industria mexicana de hidrocarburos que actualmente está incursionando en el sector de oil & gas), resulta de suma importancia que estos esquemas de constitución de garantías estén establecidos de manera clara y operativa dentro de la normatividad nacional.
Aun y cuando a nivel mundial es común que las reservas de hidrocarburos certificadas disponibles, sean registradas en la contabilidad de las entidades que exploran y extraen hidrocarburos[2], en México esta práctica históricamente ha sido rechazada y, aun después de la reforma que la hace posible, hoy encuentra ciertas dificultades jurídicas-conceptuales derivadas de la inercia nacionalista y del quinto párrafo del artículo 27 de la Constitución, que establece expresamente que el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas del territorio mexicano, son de dominio directo de la Nación.
Esta contradicción aparente (registro de reservas en contabilidad de entidades privadas que son parte de contratos adjudicados vs. dominio directo de la Nación de las reservas que se encuentran en el subsuelo mexicano), se resuelve si se toma en cuenta que el registro de reservas conforme a las NIIF, no necesariamente implica que se detente la propiedad de las mismas, sino basta con que se detente la titularidad del derecho de extraerlas, aprovecharlas y comercializarlas.
Esta simple distinción/precisión ha dado lugar a que actualmente el artículo 45 de la Ley de Hidrocarburos, establezca que los contratistas tendrán derecho a reportar, para efectos contables y financieros, las asignaciones de contratos de exploración y extracción, así como los beneficios esperados de los mismos, siempre y cuando se afirme que los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad del Estado Mexicano.
Aunado a lo anterior, debe de tomarse en cuenta que a diferencia de los contratos relacionados con la exploración y extracción de hidrocarburos que empresas privadas celebraron con PEMEX hasta antes de la reforma energética de 2013, actualmente existe cierta “portabilidad” de los derechos relacionados con los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, en función a que el artículo 15 de la Ley de Hidrocarburos vigente establece la posibilidad de que las partes realicen cesiones de derechos sobre los contratos antes mencionados, disponiendo al efecto, que sólo en los casos en los que dichas cesiones impliquen el cambio de control operativo o de gestión del contratista, así como el control de las operaciones del área contractual, la CNH deberá previamente otorgar su autorización.
Tomando en cuenta lo descrito y aprovechando el marco constitucional y legal actual, la CNH podría en un futuro cercano establecer mediante la emisión de disposiciones de carácter general, los procesos y condiciones para que las entidades contratistas puedan constituir garantías entorno a estos derechos de exploración y extracción.
Tal situación fomentaría en México el acceso a esquemas crediticios que pudieran otorgar a las empresas nacionales y extranjeras pequeñas y medianas la oportunidad de cumplir con los requisitos financieros establecidos en los respectivos contratos, para asegurar su ejecución, o bien, para obtener capital de trabajo necesario para cumplir con la operación objeto de dichos acuerdos de voluntades.
FUTUROS RETOS
Existen todavía varios aspectos que la autoridad reguladora debe tomar en cuenta a efecto de que en un futuro cercano, se puedan constituir garantías sobre los derechos de extracción de hidrocarburos, que alienten a las entidades financieras a otorgar esquemas crediticios atractivos a favor del sector de oil & gas en el país.
Tales aspectos tienen fundamentalmente que ver con: i) el nivel de certeza que pueda generarse respecto a la subsistencia de los derechos de exploración y explotación de hidrocarburos, en el caso de que la entidad contratista falle en el cumplimiento del contrato respectivo y haya riesgo de que la CNH decrete una revocación de autorización y/o una rescisión administrativa del referido contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 20 y 40 de la Ley de Hidrocarburos; ii) la portabilidad que estos derechos puedan llegar a tener en caso de que la garantía sobre los derechos de extracción de hidrocarburos deba de ejecutarse a favor de acreedor por incumplimiento del contratista deudor y iii) que se evite la concurrencia o duplicidad de garantías sobre los mismos derechos afectados en garantía.
1. En el primer caso, es innegable que es atribución irrenunciable de la CNH revocar autorizaciones o rescindir administrativamente los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, en caso de que las entidades contratistas incumplan con las obligaciones establecidas en la ley o en el contrato respectivo.
No obstante lo anterior, las atribuciones revocatorias y rescisorias de la CNH únicamente pueden operar bajo los supuestos expresa y limitativamente establecidos en los artículos citados, los cuales son numerus clausus e implican incumplimientos graves y muy sensibles para la correcta operación en la exploración y explotación de pozos de hidrocarburos, por lo tanto, aún y cuando esto puede implicar la extinción de las garantías constituidas sobre los derechos de extracción de hidrocarburos, la posibilidad de que esto ocurra súbitamente, sin previo aviso, de manera discrecional y abusiva por parte de la autoridad, es muy remota.
Aun bajo este escenario de supuestos limitativos de revocaciones y recisiones, consideramos fundamental que mediante disposiciones de carácter general que en un futuro sean emitidas al respecto por parte de la autoridad reguladora, se prevean derechos de “step in” a favor de los acreedores titulares de garantías, mismos que habitualmente establecen las regulaciones internacionales sobre la materia.
Éstos derechos consisten básicamente en otorgar ciertas prerrogativas a los acreedores garantizados para intervenir por si o a través de entidades calificadas, con el propósito de subsanar los incumplimientos que, en su caso, haya incurrido el deudor contratista, ello a efecto de que el acreedor pueda conservar su garantía en la medida de lo posible.
2. En cuanto a la “portabilidad” de los derechos, debe tomarse en cuenta que por su propia naturaleza compleja, los derechos y obligaciones derivados de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, son muy difíciles de ceder cuando entrañan cambios en la operación o control del área contractual correspondiente, lo anterior debido a que sólo entidades con capacidades técnicas, operativas y financieras suficientes pueden tomar el lugar del contratista o del miembro del consorcio-contratista, al que originalmente se le adjudicó el contrato.
Sin embargo, en la medida en que la autoridad reguladora establezca con claridad y contundencia los procesos y requisitos necesarios para que opere una cesión de derechos y obligaciones de extracción en ejecución de las garantías constituidas, a efecto de que el tercero calificado propuesto por el acreedor, tome el lugar del contratista original previas autorizaciones y aprobaciones de la CNH que resulten necesarias en cada caso, se podrá dar lugar a la “portabilidad” necesaria.
En este sentido, es muy importante que los acreedores tengan certeza que este tipo de garantías son fácilmente ejecutables, en función a la fluidez con la que habitualmente se realicen las sustituciones de operadores y entidades que conformen consorcios, con todo y el visto bueno de la autoridad reguladora en cada caso.
3. Referente a la necesidad de evitar la concurrencia o duplicidad de garantías sobre los mismos derechos de extracción gravados, lo que se sugiere es que la CNH implemente en su oportunidad, un registro interno mediante el cual tal regulador lleve el control de las garantías convenidas por los contratistas con la información proporcionada por los mismos contratistas y/o sus acreedores.
Estamos conscientes que este registro interno primigenio no podría tener efectos de oponibilidad frente a terceros, ya que tal efecto jurídico sólo podría operar disposición de la ley y, actualmente no hay fundamento que dé lugar a ello, pero tal registro interno sí podría evitar concurrencias y duplicidades que de verificarse, darían lugar a grandes problemas entre todas las partes involucradas y a la correcta operación y cumplimiento de los contratos.
Ante la falta de oponibilidad mencionada, la alternativa que se propone para suplir esta deficiencia, es la inscripción de las garantías constituidas ante el Registro Único de Garantías Mobiliarias (RUG), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 BIS-1 de Código de Comercio.
[1] Este artículo fue publicado en la Revista “Abogado Corporativo” de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. (ANADE), en su número 65, correspondiente a mayo-junio de 2018.
[2] La Norma Internacional de Información Financiera número 6 (NIIF 6), permite hacer el “booking” de las reservas certificadas de recursos minerales, aplicables también a hidrocarburos, de acuerdo a los lineamientos de valuación que dicha normatividad establece.
