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COMUNICACIÓN

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Litigio ConcursalArtículo: Del absurdo de la iniciativa sobre el Régimen Concursal de Emergencia y nuestra propuesta (Parte I) | Colaboración de Fernando Martínez de Velasco Molina

Del absurdo de la iniciativa sobre el Régimen Concursal de Emergencia y nuestra propuesta (Parte I).

Por: Fernando Martínez de Velasco Molina

Sigue avanzando la discusión en la Cámara de Senadores en entorno a la iniciativa presentada por la Senadora del Grupo Parlamentario del PRI, Claudia Edith Anaya Mota, para modificar a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), la cual busca añadir un procedimiento de “Concurso Mercantil bajo el Régimen de Emergencia”, en función a una propuesta elaborada por la Barra Mexicana de Abogados (en adelante “la iniciativa”).

En relación con esta iniciativa, en últimas fechas han consultado a nuestra Firma respecto a nuestra opinión sobre su idoneidad y, en todos los casos, nuestra respuesta ha sido contundente: no estamos de acuerdo con la adición del Título Décimo Quinto a la LCM.

Nuestra Despacho ya se ha pronunciado sobre las múltiples deficiencias de esta iniciativa mediante Boletín Informativo de fecha 12 mayo de 2020, no obstante lo anterior, nos parece que en función a la discusión pública que esta iniciativa ha generado en las últimas semanas, vale la pena hacer comentarios adicionales a los ya publicados.

En función a lo anterior, haremos comentarios a la exposición de motivos de la iniciativa, que está plagada de absurdos e inconsistencias, para después presentar un estudio del contexto de reforma que se propone y concluir con nuestra propuesta.

I. DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

Partamos de un aspecto constitucional y por ende, incontrovertible. Toda ley debe contener formalidades esenciales que permitan el equilibrio de aquellas partes que participan en todo procedimiento. No le podemos dar a uno y quitarle al otro. Es un principio natural en todo proceso jurisdiccional.

En este tenor, la exposición de motivos en que pretende sustentarse la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles creando el concurso mercantil “express”, nos parece que carece de la elemental estructura de equidad, aunque en su texto se diga que se deban incluir a todos (comerciantes y acreedores).

Los aspectos más relevantes de llamar la atención de la Exposición de Motivos son:

1. Se dice incluyente a favor de comerciantes y acreedores, generando un procedimiento al que sólo tiene acceso el comerciante. Este absurdo es equiparable a que se emita una ley sólo para inquilinos que sólo ellos pueden usar y si el arrendador quiere defender sus derechos, pues que use la “ley lenta”;

2. Se alarma por lo que llama “burocracia” judicial que no permite el ingreso de demandas de concurso mercantil, como si la ausencia de cumplir con las condiciones impuestas por la propia ley para tener acceso a tal vía, fuera responsabilidad del juzgador.

3. Se alarma por la poca existencia de concursos mercantiles dados en 20 años de vida de la Ley de Concursos Mercantiles, como si ello fuera motivo de preocupación. La verdadera esencia de la Ley concursal es evitar precisamente esta vía, ya que los comerciantes/deudores perciben que no les irá muy bien en el procedimiento si es que no tuvieran la fórmula real para salir adelante.

Bajo la teoría expuesta en la Exposición de Motivos, entonces ¿Si existieran tres millones de concursos mercantiles, sería exitosa esta ley?

Quien escribió lo anterior, no está pensando en el comerciante, sino que nos parece está pensando en su bolsillo.

4. La siguiente tabla grafica bastante bien el comportamiento que se ha tenido respecto del concurso mercantil, conforme a la pizarra concursal del IFECOM, respecto de quién ha solicitado la medida y el número de juicios concursales:

Acreedor Ministerio Público Federal Comerciante Comerciante y otros (acreedores) CNBV
83 09 113 29 04

5. Propone esta Exposición de Motivos que hay que salvar al comerciante, sacrificando al acreedor, en frases que son bastante elocuentes, tales como:

a) “Si bien el actual procedimiento de concurso mercantil está diseñado para la solución de esas dificultades financieras, el proceso se lleva a cabo en un tiempo ordinario y conforme a una marcha usual de los negocios; pero actualmente, esa marcha es totalmente inusual”.

b) “Hay industrias y sectores de la economía que llevan semanas prácticamente paralizados y con profundas afectaciones financieras. Así, en los meses por venir, micro, pequeñas, medianas y grandes empresas enfrentarán, todas, serias dificultades financieras”

c) “En específico se propone reformar la Ley mencionada al añadir el Título Décimo Quinto, titulado: Régimen Concursal de Emergencia, que se pondrá a disposición de los comerciantes que enfrentan la dificultad para cumplir sus obligaciones de manera oportuna.”

d) “…pero el Régimen Concursal de Emergencia estaría abierto a la solicitud que voluntariamente hagan los empresarios que se vean afectados financieramente.

Éstos últimos, no tendrán que probar que se encuentran en incumplimiento generalizado de sus obligaciones, sino que, únicamente tendrán que manifestarlo bajo protesta de decir verdad, posteriormente, el juez deberá atender de inmediato la solicitud y emitir, en forma automática, la declaración de estado de concurso mercantil”.

e) El comerciante es exitoso gracias a que tiene acreedores (por préstamos, por renta, etc.). Si se beneficia de forma dramática al comerciante frente al acreedor, auguramos su muerte comercial.

La legislación debe ser utilizada como motor de la economía, la cual es naturalmente «multivalente» y nunca es «univalente». Sacrificar al acreedor para beneficiar al comerciante, lo único que hará es (i) que no se preste, rente, etc; (ii) que se encarezca el crédito o el monto de la renta debido al incremento del riesgo; (iii) que el comerciante quede excluido de la confianza, aun cuando la propia reforma supuestamente busca su rehabilitación.

Los acreedores no tienen mala memoria.

f) Se provoca el rompimiento del vínculo acreedor-deudor, privilegiando sólo al deudor, como si la ruptura con el acreedor (de crédito, renta, etc.), no tuviera efecto en la economía del propio comerciante.

II. ¿EN DONDE ESTÁ LA “RAPIDEZ” DEL PROCEDIMIENTO DE EMERGENCIA?

Básicamente la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles no hace expedito todo el procedimiento, sólo resulta “rápida” en la forma de aceptar la solicitud por el juzgador y otorgar el beneficio de suspensión de pagos en perjuicio de los derechos de acreedor. Punto.

Con un aspecto inédito, la reforma pretende establecer que el Juez recibirá la solicitud y de manera inmediata, sin que pueda el juzgador poner en duda una sola de las declaraciones dadas en el Formato generado por el IFECOM decrete el concurso mercantil, inclusive, sin la presentación de documento alguno y sin que en principio tenga que probar el incumplimiento generalizado de sus obligaciones a través de orden de visita, ni pueda ser constatada esta situación por un tercero experto; de hecho, esta etapa (de Visita) se elimina. Nadie puede poner en duda la información entregada al tribunal y para cuando ello pueda hacerse, la suspensión de pagos está dada: ganó el comerciante.

Entonces, con ausencia plena de formalidad alguna, el comerciante puede acceder a la suspensión de pagos, beneficiándose de la medida (de no pagar y de no ser molestados) sus obligados solidarios, avales, garantes hipotecarios, etc., aun cuando éstos estén en posibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas, derivadas de su calidad de obligado.

Vale la pena resaltar aquí que no importa el tamaño de la empresa, ni el número de acreedores.

Entonces, basta que se pida la medida, para que:

  1. El juez deba admitir la demanda concursal (a ojos cerrados);
  2. Ordenar la suspensión de pagos (o de cobros) para el comerciante y los obligados solidarios o mancomunados, avalistas y garantes;
  3. Levantarse todo aseguramiento de montos dinerarios que se le haya hecho al comerciante (por ejemplo, por embargo de bienes derivado de deudas, inclusive, anteriores a la declaratoria de emergencia sanitaria); y
  4. La prohibición de modificar o revocar concesiones y contratos de obra indispensables para que el negocio siga en marcha.

Hasta aquí la “rapidez” de la reforma propuesta. Después de esto, regresamos al procedimiento que señala como “ordinario” por el propio documento que nos ocupa, lo que puede eternizar el procedimiento.

Por ello, nos parece que en realidad es una propuesta más demagógica, que jurídica.

III. ¿CUÁNDO APLICA ESTE “BENEFICIO” AL COMERCIANTE?

De acuerdo a la propuesta, de ser aprobada la reforma, sólo podría ejercitarse esta vía, si existe una declaratoria de contingencia sanitaria o por alguno de los motivos que los americanos califican como “causas de Dios” (cualquiera donde haya devastación natural como en los ciclones, terremotos, tsunamis, etc.).

IV. NO SE MARCA UN ANTES Y UN DESPUÉS DE LA DEUDA.

Como ya lo indicamos, en principio, sin tener la carga de la prueba, el comerciante queda beneficiado por la suspensión de pagos y, por ende, sus bienes intocados. Y también, bajo este tenor, los obligados solidarios o mancomunados, avalistas, garantes (hipotecarios o prendarios, etc.), quedan beneficiados extensivamente de la medida.

En el concurso mercantil “ordinario” (como lo califica la propia propuesta), la etapa de Visita que se elimina en esta reforma, tiene como finalidad precisamente determinar si la petición del comerciante deudor o bien, de los acreedores, tiene ajuste a las disposiciones legales y condiciones de procedencia[1] (cesación generalizada de pagos y falta de bienes que garanticen el pago).

Por tanto, al ser eliminada la “Visita” del especialista contador/financiero en solicitud unilateral, se elimina también la posibilidad de conocer realmente la salud de la empresa y con ello, se abre la puerta a la simulación.

Lo anterior lo sostenemos porque no se puede beneficiar a quiénes traían deudas ya añejas impagadas y los que realmente cayeron en la desgracia de la pandemia, con finanzas sanas hasta antes del Covid-19.

Medir a todos con la misma regla, nos parece también un desacierto a favor del comerciante y en perjuicio del acreedor.

V. NUESTRA PROPUESTA.

Mal haríamos con sólo criticar el absurdo referido, sin hacer una propuesta viable.

Ya hemos dicho que la Ley de Concursos Mercantiles tiene un buen equilibrio en su construcción, desde el punto de vista de oportunidad para entrar al procedimiento. Si es unilateral la decisión (comerciante o acreedores), cualquiera puede “iniciar el procedimiento en igualdad de condiciones. Pero resaltamos para los efectos de nuestra propuesta, que aun en este esquema, no hay acuerdo entre las partes.

También en la LCM existe la opción bilateral, que se crea a partir del diálogo entre las partes. En este tenor, los artículos 339 a 342 de la LCM vigente, privilegia el acuerdo por sobre la opción unilateral.

En este tenor y en términos del artículo 339 de la LCM se facilita la resolución del conflicto con el acuerdo de las partes y la fácil entrega de documentos por parte del comerciante, sin etapa de visita.

Resaltamos de esta opción, vigente, da acceso inmediato a la vía concursal si (i) el comerciante está o espera estar en los próximos 90 días, en cesación generalizada de pagos; (ii) que la mayoría de los acreedores (tomando en cuenta el monto de los adeudos) se haya puesto de acuerdo con el comerciante y presenten una propuesta de reestructura al tribuna; y (iii) El Comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que se encuentra dentro de alguno de los supuestos de cesación generalizada de pagos y/o ausencia de garantías, explicando los motivos.

Los mejores vigilantes de la información y declaraciones que deberá realizar el comerciante al juzgador, son precisamente los acreedores.

El numeral 341 de la LCM señala que “si la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura reúne todos los anteriores requisitos, el juez dictará sentencia que declare el concurso mercantil con plan de reestructura sin que sea necesario designar visitador.”

Si ya existe este procedimiento en la LCM que brinda equilibrio entre las partes y evita simulaciones, entonces ¿para qué buscar la opción del concurso en estado de emergencia?, si la ley actual y vigente prevé de manera clara la posibilidad de salir del problema, sin problema. Si no hay acuerdo por renuencia de las partes a otorgarse mutuas concesiones, ¿por qué alentar la vía de la confrontación?, ¿por qué privilegiar a una de las partes?

Mantenerse en el tenor del diálogo, nos parece motor esencial y de fundamental necesidad para salir de cualquier crisis previniendo el conflicto o bien, solucionándolo.

Por lo anterior, nuestra propuesta apunta en el sentido que bajo el aspecto de la pandemia o cualquier “Causa de Dios” y previo a la opción de reclamar de forma unilateral el procedimiento concursal, los involucrados deben estar sentados en una mesa de trabajo hablando de propuestas, de soluciones y de beneficio para ambos.

La ley debe obligar a las personas que se sienten en el medio alternativo de solución de controversia como lo mandata el articulo 17 Constitucional, ya sea a través de mediadores privados (certificados o no) y/o mediadores públicos, que con su experiencia, ayuden a acercarse a quienes realmente desean salvar su empresa y/o rescatar su crédito y de ahí provocar la firma de una solución consensada en términos de lo dispuesto por el artículo 339 de la LCM.

Certificado por el Mediador que no existe opción de acuerdo (fijándose inclusive el número de veces que han de sentarse -como mínimo- o el tiempo que deben satisfacer en la mesa de trabajo), entonces que accedan a la opción de reclamo unilateral de concurso en los términos de la LCM vigente.

Lo anterior no solo fomenta la sana convivencia que tanto urge a nuestro país, sino que, además, restituye la funcionalidad de la empresa, ya que es y será claro siempre, que si el motivo de la falta de pago es originada por una pandemia como la que vivimos (SARS-Cov-2) y/o por causas naturales graves (como los temblores de 1985 o 2017), entonces tanto comerciante como acreedores, sabrán que la responsabilidad está solo en ellos para salir adelante.

 

[1] La visita sólo aplica en caso que la solicitud de concurso sea unilateral, es decir, sólo propuesta por el comerciante o por los acreedores.

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